老實說我既不懂性別研究也不熟稔刑法,但老實說我認為幸福盟的論點是可以重新構築成一種有說服力的論述。而且我認為這項重構一點都不偏激或是極端,而是利用了當下的法律論述就可以達成。以下我將重新構築之。
圖說:出自動畫《白色相簿2》11話,冬馬河紗名台詞。《白色相簿2》是描述了雪菜、冬馬跟男主角三人之間讓人胃疼三角關係的作品。
在這一步,我們必須先構築婚姻是一個很重要的東西,因此有「資格」被刑法所保護。這個概念稱之為「法益」。
一般來說,反對通姦除罪化的學者,大都主張現在的通姦罪所保護者是什麼良善家庭秩序傳統風俗,並因此主張這個東西不該做為法益。但是,這個說法其實在釋字748後就應該被修正:婚姻作為重要權利以保障兩人共同生活,有憲法上之重要性。這是釋字748所傳達的訊息。釋字748認為婚姻是一項憲法上權利。而如果婚姻都已經被肯認具有憲法上重要性的權利了,那麼我們似乎就不再以過去刑法學者否定婚姻法益的方式否定它,反而應同意(或者至少要慎重考慮)其有作為刑法法益之價值。
但再讓我們思考一種反對途徑。這種想法再次抬出了刑法的「謙抑性」,認為就算承認婚姻是一項權利,但也還是不需要動用到刑法來保護。因為在我國目前的民事法領域中有賦予配偶相關權利了(好比說侵權行為)。但如果遵循著這種思維方式,則民法其實也已經賦予諸多損害賠償與損失補償的規定給財產權人了,那麼,刑法中財產法益之相關條文皆應該廢除才對。
要反駁上面這個觀點,可能策略是:說明婚姻法益之價值遠低於財產法益,因此婚姻法益「仍不夠格」使用刑法保護。但這個說法真得說得通嗎?婚姻法益的重要性,除了已透過大法官解釋加以表述外,亦見於社會通論。如果婚姻並不是重要的法益,則為何台灣社會要對於婚姻議題給予這個高的關注,甚或抗爭與公投呢(白話文:婚姻比財產還廉價,廉價到沒有價值,那大家之前這麼努力是在爭什麼?)
2.手段論:刑法不能完全遏止通姦,所以刑法無效,就乾脆不要用刑法?
有論者或認為,縱使承認婚姻法益很重要,但無法透過刑法有效保障。就此而言,是採取了無效且沒有必要的手段。因此,最好改採其他方式。
但如同幸福盟在新聞稿裡面以刑法生命法益為例所做出的論述。生命法益(簡單說:人命)雖一直都在刑法所規範,但仍不足以遏止其受侵犯,事關人命的犯罪仍然不斷發生。但我們並不因此就認為:啊就算刑法規範了殺人罪還是有人會被殺欸,乾脆取消刑法中的生命法益好了。因為這涉及到了法律的表意功能(the expressive function of law):法律就此仍釋放了國家願意捍衛這項法益(生命)的訊息給大家。
同樣地,正因為釋字748告訴了我們「婚姻是一個很重要的權利」,所以如果我們而如果要因為「刑法規範了通姦罪還是有人會通姦」就取消這項刑法規範(通姦罪),則無疑是釋放了「國家開始比較不重視這項法益(婚姻)」的訊息。這與歷來大法官解釋捍衛婚姻重要性的訊息,會有所衝突。
或許有人會認為:可是婚姻法益與自由產生衝突,你這樣規範婚姻,不就限制了人們的自由嗎?對於這個質疑的可能回應是:婚姻法益必然是對於自由權的部分限縮。婚婚姻作為一權利,它具有「妨礙除去」之權能本就具備排他之功能,此為權利之基本特性。透過這種排他權能,賦予權利相對人一種「尊重」之義務(或者說:不破壞之義務),並進而對其自由產生限縮。事實上,婚姻的排他性也有大法官背書,對又是釋字748(具有親密性及排他性之永久結合關係)。而如果不賦予此項權能,你也殊難想像婚姻作為權利究竟係何種權利?
3.可能的反對意見:本文曲解了釋字748?
這篇論證最微妙的地方在於,它的立論基礎一點都不用主張什麼家庭人倫、善良風俗或神祇等看似保守派最愛用的言論。相對的,這篇論證很大程度是貼著釋字748。這或許會讓人懷疑說「釋字748真的可以用來反對通姦除罪化嗎?你是不是惡意曲解了748?」
第一種質疑可能認為釋字748談的是同婚,這裡談的是通姦。一碼歸一碼。而且釋字748是很進步的判決,怎麼可能會可以支持這種保守派論調呢?但很可惜地不是這樣的。釋字748雖然是處裡同婚,但它為了證成「不讓人結婚這件事很嚴重欸會違憲」,所以其實重構了婚姻的定義也重新宣示了這個東西的重要性。而正因為婚姻是如此重要,所以才會讓大法官做出了原有民法條文違憲的判斷。
第二種質疑是比較精細的指控。這種批評者認為748所談論的其實是「進入婚姻的權利」,而不是婚姻這項權利本身。大法官其實都是講「未能使兩人成立」這種永久排他關係。但相似地,這個「未能成立永久排他關係」之所以本身會變得很重要,也立基於這種永久排他關係本身很重要,甚而如同申請的何効剛法官所言,婚姻具「建立人格共同發展之可能」。或者反過來想,若婚姻關係本身不具備任何憲法重要性,就真的只是種不重要、可有可無的存在;那麼,「成立婚姻關係」與否的重要性又在哪裡呢?
4.結論
綜上所述,依本文淺見,婚姻如繼續作為權利,則大法官應當維持其作為刑法法益之地位,而不應以違憲論。
p.s.
1.
本篇論證的弱點其實還是在手段論。這個表述其實是在比例原則的地方有含糊其詞啦。透過回應「刑法無效」與「可能侵害自由權」兩步驟就想回應比例原則,其實應該認真的話可以從這邊繼續打,特別是負責辯護合憲方被推定必須先滿足證明義務的情況下,不應該用這麼寬鬆的方式。所以在比例原則的地方可能打一打就會出破綻。
2.
「白色相簿什麼的已經無所謂了。因為已經不再有歌,值得去唱了。傳達不了的戀情已經不需要了。因為已經不再有人,值得去愛了。」
"ホワイトアルバムなんて知らない。だって、もう何も歌えない。届かない恋なんてしない。だって、もう人を愛せない。" ——《白色相簿2》終章官方宣傳詞