在台灣,如果要斥責那些醉心於法條概念而忽視(甚至罔視)價值或現實的法律人,現在流行的罵法會叫他們「恐龍法官」。但是在法學家的論述中,通常會有個更「假掰」的、出自於德國法學的用語─概念法學(Begriffsjurisprudenz)。
有趣的是,王伯琦的說法中,後半部對於邏輯思維的重視並不被後續的法學者所採,而只有前半部支配了後來的台灣法學界,後來的法學者似乎也採取類似的觀點,排斥或貶低概念法學。在楊仁壽法官的《闡釋法律之方法論》中,認為法學者不應絕對崇拜成文法典與「概念」構成,不應機械性的依賴邏輯運用法律,落入概念法學的弊端。 學者王澤鑑更是批判概念法學者,在其《民法學說與判例研究》指出,法理論固然必須顧及法秩序的統一性,但面對實際案件時仍應該衡量當事人的利益,作出合理的價值判斷。只從法制度導出一定結論的作法是概念法學思維,應該予以揚棄。
這個對於概念法學的輕描淡寫不只存在於民法學者的著作,法理學者似乎也有同樣傾向。如學者楊日然的〈為經驗法學進一言〉中,以Jhering的〈法學戲論〉、Kirchmann的〈法學無學問價值論〉等作為開端,論述概念法學是耽溺於抽象概念遊戲而忽視現實,因此時人應避免落入其窠臼。 但楊日然不同於其他學者,已有對於「誰是概念法學」做出一番界定。楊日然認為概念法學由歷史法學派的Savigny所推動,Savigny認為必須釐清羅馬法之中的概念,透過釐清後的概念編撰民法典,並由其學生Puchta與Windschied發揚。
薩維尼(Friedrich Karl von Savigny)。大家讀王澤鑑老師的《民法總則》應該會有印象。
二、「概念化」的概念法學:
1)黃茂榮《法學方法與現代民法》
就筆者個人的觀察,學者黃茂榮應該是最早對概念法學做出較有系統性論述的學者。在《法學方法與現代民法》中,黃茂榮就法律體系的脈絡下開始談論概念法學的理論。黃茂榮談到,法律的體系化乃是借助於自然科學而使得法學家以科學化,並建立價值中立的形式邏輯。而這就是長期支配實務界與法科學的「概念法學」。這種思維在意法律的邏輯推演、將法律規定分析後抽象化的納入一個邏輯分明、無矛盾無漏洞的體系,並且要能將所有事實涵攝入規範體系中。這種思維無法注意到價值判斷,因此沒有辦法注意到在法律前提之中可能就已經包含的錯誤。
黃茂榮將上述的思維歸於概念法學開創者Puchta之下。其認為Puchta的法理論就是企圖將個別事物的部分特徵與以捨棄,抽象化出一般概念後,構成一個統一體,其形狀如金字塔一般。上層者越是抽象,越能涵蓋諸多事物。書中以袋地通行權為例,最上位者為「客體享有權力之私法上的權利」,後下降為「對物之權利」,也就是物權。後又依照物之歸屬下降為「對他人之物的權利」、「對他人之物之使用權」等。這個概念的金字塔層層相
連,而概念上層的部分並非透過實定法所給噢,而是來自於法律哲學。因而Puchta的概念法學,以法律哲學為基礎。
2)吳從周《概念法學、利益法學與價值法學》
學者吳從周以其博士論文為基礎所出版的《概念法學、利益法學與價值法學》,可以說是國內對於概念法學最為細緻與深刻介紹的著作。吳從周將概念法學的學者包含了Puchta,、Windscheid、Bergbohm與早期的Jhering本人。並分成前後兩期分別介紹之。
前期的概念法學者以Savigny為推手,並以Puchta與Windschied為集大成者。Savigny的歷史法學派在面對素材時,開始發展出一種體系的方法,企圖將法律規範理解為一個整體。而接任Savigny教席的Puchta則將體系方法發揮到淋漓盡致。Puchta透過概念金字塔的方式,透過邏輯思考的方式將法匯集作為一個體系。而在法體系的頂點,用以統合法體系的則是民族精神(Volksgeist)。而Windschied則嚴守了前人的立場,認為法律是歷史也是
理性的產物,也是體系加工所成,而贊同早期Jhering的思想,肯定概念分析、抽象作用和邏輯的體系化的作用。概念法學被認為是在德國民法完成的法律真空期時,配合學說編撰以拘束法律人。概念法學中的概念運用與操作,也成為了編撰法學者的重要工具。Windschied本人也參與了德國民法典的編撰。概念法學也被認為是「學說匯覽學」(Pandektologie)。
有別於上述學者都只看到了Jhering對於概念法學的嚴厲批評,吳從周教授認為,概念法學事實上是「成也Jhering,敗也Jhering」,概念法學正是在Jhering手上達到了高峰。在Jhering的《羅馬法之精神》中,他企圖建構一個法律的普遍理論(allgemeine Theorie des Rechts)。這個理論可以分成三種階段:分析(Analyse)、集中(Konzentration)和建構(Konstrucktion)。分析是對於已經存在的法律素材進行概念分析,將素材分解成「普遍」與「特殊」兩類。透過分析,將個案中長期反覆出現的事物樣態加以抽出。而集中則是對於法律的簡化,與分析不同,它是透過邏輯操作將大量的法律素材加以堆積,把握法律中的原則。而建構則是將前兩步驟所得沉澱為法律概念,以便能以形成體系的法。如此法不再只是一盤散沙,而是有體系的、甚而是有機的存有。
透過對於概念法學派的通盤閱讀,學者吳從周認為可將概念法學以下列三個命題表達:分別是無漏洞教條(Luckenlosigkeit)、建構主義(Konstruktivismus)、顛倒方法(Inversionsmethode)。
無漏洞教條式認為現行法是一完整無漏洞的法秩序,可包含一切可能事實。在這個思維下,透過類推與事物本質的方式填補漏洞被認為是空談與不可能的,因為這是「以非恣意的方式恣意地建構法律」。而建構主義則是企圖建立一個完整的法體系,以概念金字塔的方式由下建構,由特殊的概念慢慢抽出、回溯到一般、抽象的上位概念。顛倒方式則是指原本由下而上的建構,又能反而由上而下的用以推倒出個別、具體的法律概念。
3)黃舒芃〈法律拘束與個案正義:自由法運動對德國法治國傳統下立法與司法權限分際問題的反思〉
一般對於概念法學的談論都集中於民法學者或法理學者,較少看到公法學者的論述,但是學者黃舒芃的〈法律拘束〉一文可算是個例外。在本文中,黃舒芃將概念法學置於一個自由法學的對立面來談論。首先,黃舒芃界定的概念法學乃指「以立法者所制定之法律為法秩序核心」,將法視為完整而嚴密的法秩序,可透過純粹邏輯涵攝於個案。但緊接著就指出了概念法學的問題,也就是法律必然含有漏洞存在。由於法律必然有漏洞,因此法官依法裁判就不只是機械性的邏輯涵攝,而是法律與法官共同創造,因而帶出了自由法運動的論述。本文認為,概念法學始終將法官視為傳達法律意志的「嘴巴」,因此只能從實定法中進行判決。一旦面對到複雜的世界,抽象法無法給予妥善的解答的時候,只好不斷個開發各種迂迴的法學方法來,聲稱法官仍然是忠實「傳述」法律。而透過概念法學這樣一種荒謬的圖像,則展開了自由法運動的批判,證成漏洞填補不但是法律活動中的一環,更可以作為法適用的一部份。
耶林(rudolf von Jhering)。翻開王澤鑑《民法總則》一定會看到的人物(法律的鬥爭一文作者)。
三)概念法學真的有那麼糟嗎:周伯峰〈重訪「概念法學」:論其主要命題及法律觀〉
有別於上述學者對於概念法學的嚴厲批判,學者周伯峰的這篇文章企圖追問概念法學的法律觀究竟為何?周伯峰認為,概念法學的主要命題可以分為三個:分別是法學任務就是建構法體系、概念做為法認識的中介、概念法學是法學實證主義。本文認為,Puchta建構法體系的工作乃是透過法語句的統一性達成,而這個統一性乃是根據特定的邏輯原則。而這個被邏輯形成的體系一旦成為法概念的金字塔,就成為一獨立的、具生產性的智性創造
。透過這個概念體系,法律人就能正確的認識與闡釋。而這個法概念體系被想為是封閉的體系,被認為是自給自足的,可透過邏輯一貫的方式將實證法的漏洞與以填補,因而不再需要使用外於法的倫理、政治或國民經濟等考量。
對於這種法概念觀,周伯峰認為其意欲建立法律的中立性。透過完整的體系,將道德的、神學的、哲學的、國民經濟學的考量都加以分離,以此確保法律本身的中立地位。而這個作為,本身乃是利基於國家與社會分離的這個前提之上。這種法律觀使得市民社會得以一定程度與國家的高權不要那麼的緊密,能保有一些空間。法被視作是私人自主運作的遊戲準則,而排除國家干預。而這個私法一方面企圖排除國家,一方面也是企圖為人與人的生活畫定界線,確保所有個體都有一定程度的公平行動場域。
四)真的有概念法學嗎:鍾芳樺〈十九世紀德國民法的「共同法」傳統對德國民法方法論的影響─一個新觀察典範的初步描繪〉
有別於上訴學者對於概念法學的批評,學者鍾芳樺對於是否存有概念法學持懷疑的態度。鍾芳樺指出在德國法學方法論當中,概念法學的範圍往往大小不一沒有一致的圖像與樣貌。概念法學被認為是過度強調法學內部邏輯推演而不在乎社會現實的法學。以公認的概念法學之父Puchta為例,Puchta被認為是主張形式概念邏輯封閉體系者 ,但這些研究往往忽視了Puchta由事物本質出發,並且重視習慣法理論的部份,鍾芳樺指出十九世紀德國統一前的法學家不只是想建立概念體系,而是要建立可以統合不同邦的法律與習慣法的共同法,而共同法則以民族精神(Volksgeist)為基礎。
該文中指出,由於十九世紀的德國缺乏統一的國家民法,因此必須解決一個重要問題,民事案件中應適用的法源是什麼呢?由於當時各地的法律相當多元多樣,因此必須建立一套新楚的規則並設法補充這些法之不足。 面對此問題,學者常是改造過去羅馬法繼受下的共同法概念,來確立一個統一性。但是,共同法的概念不只僅依從於羅馬法的普遍原則,他們更認為要能符合德國社會需要以及德國人民的法之確信。也因此才會使用民族精神的概念。總結來說,共同法分為兩個部份,一部分在於對既有法源的整理,來構足一個無矛盾的體系;而另一部分,則透過民族精神,當面對既有法的困難時,希望能探詢人民的法之確信,以做出回應。也因此,Puchta的法體系理論仍然是基於實踐需要而生,目的在於防止法官恣意判決。 此乃十九世紀的德國法學方法論乃有一項特徵:重視民族法甚於法律,鍾芳樺更引用了Carl Schmitt指出:德國法學並不如法國法學那般重視法律。因此,通說對於Puchta的批評,或許並未中的。
施密特(Carl Schmitt)表示:德國法學並不如法國法學那般重視法律。
1.本文是以前為了協助顏厥安老師所進行的文獻整理,基本上除了配圖跟抓幾個錯字還有想梗之外,沒有什麼實質調整。因此若近來的國內文獻對此主題有所討論的話,並不會出現在本篇的回顧之中。
2.雖然我是用概念史的方式整理,乍看之下也呈現出某種時序演進的樣子。但事實上,那種「不管啦總之概念法學就是好壞壞」的想法可能至今仍然會出現在許多文獻中(應該隨便翻都還翻得到)。
3.至於什麼才是真正的概念法學?我只能說:我對此 毫 無 概 念 !
以上