這篇文章被收進去的故事蠻值得一提的。事實上,我原本跟蘇永欽教授素不相識。我既不是蘇永欽教授的指導學生,甚至連修課學生都不算(我根本沒念過政大法學院)。按理來說,我理應不會有機會出現在這本論文集中。
但有一天,張老師要去蘇永欽老師在政大的課堂上報告時(報告主題就是他的書)。當時我便自告奮勇(或者說:野人獻曝)地在課堂結束後便把我的「部分不同意見書」交給蘇永欽教授過目。由於今年(2021)是蘇永欽老師的70大壽,政大也舉辦蘇老師的祝壽研討會;因此當時張老師便很古道熱腸地說:「如果蘇老師你看了喜歡的話,也可以收入論文集當中」。沒想到最後真的就被放入論文集當中了。很感謝蘇老師對於後進的鼓勵,以及張老師被我罵了還幫我找舞台的寬容大度。
回到文章內容。比例原則一直是法律人十分熟悉的法學思維方式,但在《社科》第三章的〈成本〉一文中,張永健老師主張應當用經濟分析中的成本效益分析取而代之。對此我是有所保留的。我認為成本效益分析的思維本身並沒有內建「受法拘束」的特性,但這卻是法學思維的根本特性。為了展現這個批評,我藉由一些虛擬的按理以及例子說明「受法拘束」是怎麼一回事,進而探討這項特性在衡量中的可能形式。
逸脫法學想像乎?__蘇永欽教授祝壽論文_.pdf |
社科法學乃蘇永欽教授所提出「法學的想像」中的四個道標之一,並倡議一種社科法學與法釋(教)義學相輔相成的「輔助命題」。然此命題對法釋(教)義學外的其他法學思維則似未提及。而致力社科法學此一研究取徑的張永健教授,則以吾人最為熟知的比例原則為目標,提出一「取代命題」:以成本效益分析取代比例原則。
為反對「取代命題」,本文試圖指出作為法學思維的比例原則肩負了正確性與拘束性的雙重任務,並從一虛擬案例出發,指出「純粹」的成本效益分析似未對拘束性任務與以承受。藉當代英美分析法理學的論述展示拘束性之意義後,本文進而將之以形式原則理解,並探討比例原則以何種可能方式安置了拘束性此一特性。
【關鍵詞】
社科法學、法經濟分析、法經濟學、成本效益分析、比例原則、拘束性、法的統治、形式原則、合法性、法學