當然有人可能認為,我們早已接受現代西方法,早與舊時代的傳統中國法斷開魂結,為何還要引用大清新刑律?但既然叫「新」刑律,想必與舊東西有別,大清新刑律正有別於原本的大清律。大清律以明律為本,可一路上追唐律,是血統純正的傳統中國法;相對的,大清新刑律不是完全的、純然的傳統中國法,它是清帝國在風雨飄搖中對現代西方法的不完全繼受,並成為後來制定民國刑法的參考。所以一直強調誅滅九族云云,似乎也沒多大意思。
那麼,這意味著檢察官的說法有理而適當,足以說明條文的合憲性嗎?我想,還是回到理由書吧!本理由書所欲回答的是條文「是否違憲」,但在理由書中並未運用任何憲法素材,而僅僅指出「這條文一直以來都是如此」;一個條文的誕生過程,無法直接說明其合憲性,仍需要厚實具體的憲法論述。這種沒有對到焦點、錯失方向的答覆,似乎才是問題所在。的確,被告未對條文為何違憲提出理由,可能也讓檢察官一時間似不知如何答覆,但檢察官其實可自行針對可能違憲的爭議提出說明。事實上他們也正是這麼做的,理由書中第四點即針對條文的明確性提出說明,雖未細緻援用憲法或大法官解釋等論述資源,但比起引用大清新刑律,這應該是較佳的方向。這也意味著其實檢察官還是有能力回應問題的。
我不反對大家靠北或是批判檢察官的理由書,但我希望大家的靠北或是批判基礎不過份偏離歷史事實和理論。那如果我的說明過分地偏離歷史事實或是理論,也希望有人能提出糾正。
感謝閱讀!
註一:
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註二:拿清朝刑律辦318學運 網友驚呼這那招?
http://www.appledaily.com.tw/…/artic…/local/20150720/651896/