接受法律作為一種理由可以有不同的解釋。一種認為,法律只是行動和判斷背後的諸多理由「之一」,這是弱的規範性;另一種態度則認為,法律是一種很強、很特別的理由,它可以排除其他的理由之考量,這是強的規範性。
基於很不專業的心理學和行為科學的基礎,還有發廢文不受審查也不引註的寬容,我認為在解釋法律規範性的時候,引入「快思慢想」的兩種思維模式是有益的。這種談法主張,人們有兩種思維模式,偏向直覺的「捷思」、與審慎思考的「慢想」。
一般而言,人們大多處在捷思系統中。所謂強意義的法律規範性,最有可能出現在此。在此,仰賴一個不準確的命題:「法律的日常就是我們的日常。」法律在大多數的情況下,是隱而未顯,隱藏在我們的日常生活中,因此我們也都很「習慣」它的存在。因此,當我們接受法律的指引時,可以很自然地將其他相關的行動理由予以排除。
而一旦我們開始認真追問法律的規範性(不論是一般性的,或是針對個別法律的規範性)時,我們就將這件事情予以問題化,而開始引入了「慢想」系統,我們開始在認真思考,思考這些法規範背後的理由何在。在此,法律不再具有強的規範性,不再能夠直接地排除其他理由。但是,引入慢想系統不代表我們是完全地使用慢想系統在進行思維,捷思系統仍舊會影響我們的思考或判斷。而早在我們啟動慢想之前,我們早已經捷思許久了,因此在捷思系統中所接受的事物,縱使它可能不能算得上是真正的理由,但它畢竟早已先於我們慢想下才得出的理由,在我們的思緒中占據一角,它「彷彿」有種理由一般,有某種先於其他理由的表面(prima facie)地位。在我們提出實質的理由予以反對或是支持之前,它就繼續以如此的方式佔據著我們行動或是判斷理由的地位。
小結:法律的規範性不是理由,它是在被理由挑戰前,彷彿理由一般,佔據理由地位。
引入這個觀點之後,有以下的發現:
一.可以解釋法律所具有的那種「獨立於內容」的規範性,但是這應該算是基本款。所謂的「獨立於內容」的規範性,是指縱使在不考量實質內涵的情況下,仍然有規範性。比如說,約定或是承諾就有這種特質,「我和XX約好了。」本身脫離於約定的內容,就可以成為約束我們行動或是判斷的理由(但不見得是決定性的理由)。
二.可以把暴力(violence)、制裁(sanction)等因素放入考量。乍看之下,如果把法律視作理由,那我們好像很難認同理由是被暴力或是制裁所支撐的,我們很容易認為這是不妥當的掌握了人們對於法律的態度,哈特對於奧斯丁的批判即是如此。但是如果引入兩種思維模式(快思慢想)的話,或許我們可以考慮,在快思的環境中,暴力或制裁的要素,對於習慣而言可能是有影響力的。這部分可以和很潮很潮的傅柯之「規訓」、「生命政治」等理論有所對話或連結。
三.在王鵬翔老師和王一奇老師的論文中提出「製造差異的理由論」。該理論認為法律並不是一種理由,而進一步認為法律的存在是一種製造差異的理由背景事實,它改變人們對於事物的理由性態度。在我看來,本文的這種觀點並不和這種論述衝突,並可能作為進一步的補充。
四.延續著製造差異理由論,我認為引入快思慢想的理論,可以進一步說明一種特別的情況,也就是人們對於新法和既有之法律所持有之規範性態度之不同。
舉例而言,法律規定人們騎機車應該要戴安全帽,這個規定已經存在十餘年了。從製造差異理由論來看,不論是十餘年前的甫實行時,或是現在,我們考量這件事的理由條件,乍看之下是相同的:安全因素、法規範的存在(或許,還伴隨著制裁)。但比起十餘年前,人們更加地認為騎車要帶安全帽是應該的。為什麼呢?我的解釋是,因為時間的緣故,使得捷思系統接受了它。
五.在理由論中有三大流派,亞里斯多德派、休謨派和康德派。這種引入快思慢想的想法會支持哪一派呢?我乍看之下還沒有個頭緒,但也還沒看出它明確地反對哪一派。這部分或許還要想......
六.同樣很潮的,是延續阿岡本在《王國與榮光》的討論。在該書中,阿岡本認為當代政治的特色就是「空虛的玉座」,人們有各種看似美好、正當的價值或是信念,並以此為目標去推動各種政治治理,但它的本質就是空。用這種快慢理論(的延伸)來想,它之所以是空的,是因為它根本就不是理由,而只是先行佔據理由地位、等待挑戰而已。
七.因為它是空的,所以它容許所有的理由對它進行挑戰,所以就能不斷地開啟理據的空間,讓各種的理由都有可能去填充它。但是,所有經過審思的理由都是慢想思維,而法律的規範性其實不建立在此,因而所有努力擠出來的理由都不能完美證成,成為支撐法律規範性的一般理由,而總是有某種縫隙(gap)。
八.這個想法能有效回答「法律是什麼」這個法理學老問題,或是否預先在這個問題上選邊站了呢?我不知道,還要想......
九.但至少,透過這個想法,或許可以試圖去解釋法理學家們對於法律規範性莫衷一是的現象,因為它們用慢想的方式去掌握法律的規範性。但一旦用這種方式,那我們就失去它了。
十.還在想......